Como es común, muchos empleadores despiden injustamente a sus trabajadores cuando poseen alguna enfermedad crónica o contagiosa sea de origen profesional o no. En este caso nos basaremos en la enfermedad del SIDA (Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida) o VIH (Virus de la Inmunodeficiencia Humana), con el fin de que las personas afectadas con esta enfermedad, conozcan sus derechos y los deberes de sus empleadores.
¿QUE ES EL SIDA O VIH?
Para poder abordar el tema debemos definir la enfermedad. Se trata inicialmente de una infección generada por VIH (Virus de la Inmunodeficiencia Humana), tras esta infección la persona afectada puede o no desarrollar síntomas parecidos a una gripe o resfriado. Peculiarmente sigue un periodo sin ningún tipo de síntomas. A medida que la infección avanza interfiere más con el sistema inmunitario, aumentando el riesgo de contraer otro tipo de infecciones y comúnmente la persona tiene una baja de peso. Estos síntomas retardados se conocen como SIDA. La enfermedad puede ser contraída sexualmente, transfusiones de sangre con el virus o la madre a su hijo en el momento del embarazo.
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| Breve historia del SIDA |
¿QUE DICE LA CONSTITUCIÓN ACERCA DEL TRATO A SUS EMPLEADOS?
En la sentencia C-386 del 2000, la subordinación laboral se encuentra limitada por la constitución en cuanto a "respetar la dignidad del trabajador y sus derechos fundamentales, obrar conforme al principio de solidaridad social y defender los derechos humanos". Esta sentencia es importante al hablar del problema de terminación laboral por el SIDA, ya que el trabajo es un derecho fundamental, además, la mayoría de personas que padecen esta enfermedad obtienen un trato injusto y despectivo por parte de sus compañeros y empleadores.
RESPECTO A LAS ENFERMEDADES CONTAGIOSAS O CRÓNICAS NO SUPERADAS EN 180 DÍAS
Adicionalmente el numeral 15 del artículo 7 del Decreto 2351 de (1965), nos relaciona como factor determinante por parte del empleador, primero de tener la facultad legal de cumplir con el deber de re ubicar al trabajador de manera que pueda cumplir con sus obligaciones de acuerdo con sus limitaciones de salud. Así mismo el empleador debe esperar el tiempo establecido de 180 días como lo indica la ley, para poder dar por terminado dicho contrato sin que lo exima de pagar las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales de la enfermedad, que por ley le pertenecen al empleado.
Por lo tanto, la justa causa de despido, se aplica después de los 180 días de la incapacidad que deben ser remunerados, teniendo en cuenta como factor más importante que el empleador debe pagar las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales a causa de la enfermedad, la cual conste con autorización del Ministerio de Protección Social.
A continuación un vídeo donde el doctor Alexander Coral explica el caso de un empleado con una incapacidad de más de 180 días:
En archivos del periódico el tiempo, encontramos un artículo de mucho interés donde nos explican que una empresa si puede dar por terminado un contrato por enfermedad contagiosa o crónica de mas de 180 días:
Ya que ningún colombiano está libre de contraer esta enfermedad, la corte constitucional decidió proteger a los portadores de este virus, ya que estas personas, necesitan conservar sus puestos de trabajo para subsistir económicamente y además garantizar sus servicios de salud.
En el siguiente link, encontraremos la Sentencia T-513/15 la cual nos habla de la "estabilidad laboral reforzada para los trabajadores portadores de VIH/SIDA.".
No olviden que pueden recurrir a varias instituciones sin ánimo de lucro que podrán asesorarlos y acompañarlos en este proceso, las cuales tienen sedes en varios lugares de Colombia.
Algunas son:
- Corporación de lucha contra el SIDA
- Liga Colombiana de lucha contra el SIDA
- Fundación EUDES
- Fundación Positivos por la vida
- Fundación Prosurgir
- Fundamor
Aquí un vídeo sobre una noticia positiva para personas con SIDA
En la siguiente noticia, se informa sobre un caso de un hombre que trabajaba para la Alcaldía de Bogotá. Manifestaba que lo habían despedido por sufrir de esta enfermedad para lo cual la Corte Constitucional ordenó su reintegro con igual o mejores condiciones que las dadas en el momento del contrato de trabajo. También aclaró que la estabilidad laboral reforzada, no se da en casos en que haya más motivos para el despido, o para cuando el contrato por labor específica termina.
Link: http://www.elpais.com.co/colombia/personas-con-sida-no-pueden-ser-despedidas-sin-justa-causa-segun-corte-constitucional.html
Cuando el SIDA se contagia por accidentes laborales, en actividades que generan más riesgo, como lo son auxiliares de enfermería, médicos, celadores, limpiadores, dentistas, empleados de laboratorios, empleados de funerarias etc, se debe acudir a asistencia médica donde se detalle el tipo de lesión y la posibilidad de infección por VIH. Sin embargo en el articulo 116 de la Ley General de la Seguridad Social el SIDA no se incluye como ENFERMEDAD PROFESIONAL. Ver más link: https://abogadosindemnizaciones.wordpress.com/2015/01/22/el-sida-como-accidente-de-trabajo-o-enfermedad-profesional/
PARA TENER EN CUENTA:
El VIH como su nombre lo indica es simplemente el VIRUS de la Inmunodeficiencia humana y no la enfermedad como tal del SIDA, por lo que la persona que la padece no siempre está incapacitada para seguir laborando, ya que, esta infección no limita su capacidad para trabajar. En este caso no es necesario modificar las condiciones del empleo. Si por el contrario la persona tiene una incapacidad parcial por alguna enfermedad que se relacione con el virus se deben tomar decisiones sobre cambios razonables en el empleo con el fin de que el trabajador pueda conservarlo, estas decisiones pueden ser un horario laboral flexible, compartir el puesto de trabajo, aumentar el número de pausas activas, trabajar desde el hogar si se es posible y si el empleado lo quiere. ESTA ENFERMEDAD NO ES MOTIVO PARA LA TERMINACIÓN DE CONTRATO estas personas PUEDEN SEGUIR TRABAJANDO MIENTRAS ESTÉN MEDICAMENTE APTOS PARA SEGUIR DESEMPEÑANDO SUS LABORES, QUE SEAN APROPIADAS SEGÚN SU ESTADO. Deben recibir remuneraciones y prestaciones sociales habituales, comprendidas en la seguridad social y prestaciones del seguro social.
Algo que muchas personas creen, es que deben informar sobre su enfermedad al empleador. Una persona infectada por VIH/SIDA no constituye un riesgo para sus compañeros de trabajo por lo cual no es obligatorio informarle a los empleadores. Las pruebas médicas que se piden a la hora del contrato no son obligatorias. Igual esta información se debe manejar confidencialmente, los trabajadores deben estar protegidos frente a toda discriminación de sus colegas, sindicatos o empleadores. No hay motivo para tener miedo de las personas infectadas por VIH/SIDA. Por el contrario necesitan ayuda para soportar los problemas físicos y psicológicos a que se deben enfrentar.
Las personas infectadas con este virus tienen las mismas capacidades y aptitudes que cualquier otro profesional a la hora de desempeñar alguna labor.
En el siguiente listado de links se puede encontrar información importante sobre personas que sufren de esta enfermedad, las discriminaciones en su lugar de trabajo, y como la han sobrellevado laboralmente:
- http://www.elcorreo.com/bizkaia/gente-estilo/201511/17/charlie-sheen-tambien-rompe-20151117182609.html
- https://politica.elpais.com/politica/2016/01/12/actualidad/1452634763_082306.html
- http://www.diariolasamericas.com/cultura/11-famosos-que-viven-vih-n3215481
- https://www.elheraldo.co/salud/famosos-que-han-anunciado-ser-portadores-de-sida-307401
QUE ESTA PASANDO CON EL SIDA EN COLOMBIA
Cada día en Colombia se registran 18 casos nuevos de VIH SIDA, la asamblea general de las Naciones unidas aclara que la epidemia está en aumento y se centraliza y afecta a los hombres entre 25 y 34 años, es de resaltar que Colombia tiene una epidemia de tipo concentrado es decir prevalece un 10 % en un grupo en específico, por eso se requiere trabajar con mayor intensidad donde se concentra la enfermedad, se necesita que la sociedad vea este tema de manera distinta porque no solo hacer parte de las poblaciones vulnerables, sino que es un fenómeno social, asociado a nuestras prácticas sexuales.
A continuación un vídeo donde Carlos Durán compara las diferentes reacciones de varias personas cuando él le pide un abrazo y cuando él le pide un abrazo afirmando que él tiene SIDA
Pero también es de resaltar que los panoramas laborales para trabajadores con SIDA /VIH en Colombia están mejorando, un caso presentado a la corte constitucional ha sentado nuevamente una implacable oposición. El caso que dio pie para demostrarnos esto fue el de un mesero de un restaurante de comidas rápidas contra su empleador, quien se negó a afiliarlo a servicios de salud después de que el trabajador lo solicitara tras ser diagnosticado con el virus y afrontar una hospitalización de 29 días.
El mesero fue apartado de su trabajo sin justa causa por su empleador, la corte ordeno al contratante ponerse al día con los pagos se su salario y prestaciones sociales que fueron suspendidas sin justa causa
Esta es una oportunidad para recordar a los empleadores su obligación legal con sus trabajadores, especialmente con las personas en situación de vulnerabilidad, haciendo cita a la sentencia:
“Los empleadores no pueden desconocer el pago de servicios de salud a quienes gozan de derechos especiales, (…) esta corte ha señalado que dentro de esta categoría se sitúa a las personas que padecen VIH/SIDA, en virtud de las características de la enfermedad, por lo que gozan de una protección especial dirigida a evitar que sean objeto de actos discriminatorios y defender así su dignidad”
http://www.colombia-diversa.org/p/preguntas-legales-sobre-vih.html
PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL
Se puede interponer una acción de tutela si al no pagar la incapacidad se encuentra en una situación económica critica. Los pacientes con VIH tienen protección especial, el incapacitado debe demostrar el estado de su situación económica, al igual debe demostrar que no se ha hecho efectivo el pago de la respectiva incapacidad y que esta sería su única fuente de dinero para llevar una calidad de vida "estable".
Lo anterior se encuentra plasmado en la sentencia T-201/05 y T-743/09.
La EPS no puede negarse a pagar una incapacidad aún si cotizaba para salud con un salario al mínimo legal si no se a requerido al empleador para que la pague. Si este ya la pagó por completo se puede negar.
RESPECTO A LAS EPS
Si una persona infectada con VIH que venía recibiendo tratamiento, beneficiado de la EPS de alguno de sus padres, cumple la mayoría de edad y aún no a entrado a estudiar no se le podrá interrumpir dicho tratamiento así se desvincule de la EPS. Sólo se podrá interrumpir cuando otra entidad le vaya a suministrar el tratamiento requerido. Además ya no se exige que la persona entre a estudiar para que siga siendo beneficiario de la EPS de sus padres desde que no haya cumplido los 25 años.
El VIH es catalogado como una enfermedad catastrófica, por lo tanto hace inaplicables las normas que hacen alusión a los periodos mínimos de cotización en la EPS, esta no puede exigir el cumplimiento de un periodo mínimo de cotización para acceder a los respectivos tratamientos incluidos en el POS considerados de alto costo, siempre y cuando usted requiera la asistencia médica por no tener la capacidad de cubrir los gastos. (Sentencia T-113/11 y T-253/04)
En ningún caso se le puede negar el servicio de salud por no tener vigente el carné de afiliación o por no tenerlo, este es sólo una representación de la afiliación. (Sentencia T-676/12)
Si en su EPS le estaban realizando un tratamiento para el VIH y su contrato de trabajo se da por terminado y deja de cotizar porque no cuenta con los recursos para seguir haciéndolo, no se le puede interrumpir el tratamiento. De hacerlo, usted tiene el derecho de reclamar por medio de la acción de Amparo. (Sentencia T-230/09)
Si su médico le receta un medicamento costoso excluido del POS (Plan Obligatorio de Salud) que usted no puede pagar, la EPS suministrará el medicamento o tratamiento por otro que sea igual de efectivo y esté incluido en el POS. Si al no recibir el medicamento recetado anteriormente se pone en peligro su vida o tiene afectaciones en la vida diaria, la EPS tiene obligación de suministrarlo. Siempre se debe tener en cuenta que para esto, el medico que le receta dichos medicamentos debe ser un médico de la entidad de salud a la que la persona se encuentre afiliado.
Sentencias: SU- 819/99, T-065/04, T-190/04, T-202/04, T-221/04, T-239/04, T-253/04, T-268/04, T-271/04, T-326/04, T- 341/04, T-342/04, T-343/04, T367/04, T-372/05, T-434/06, T-1175/08, T-438/09, T-868/12
Si su médico le formula un medicamento genérico pero no le hace el mismo efecto que el medicamento bajo su denominación comercial que quisiera tomar pero no está incluido en el POS, lo puede pedir a la EPS si el médico lo fórmula. Se tendrá en cuenta si dicho medicamento es de mejor calidad y eficacia para la persona enferma. Si el medicamento genérico le produce el mismo efecto que el comercial, el médico tratante seguirá formulando el genérico.
(Sentencia T-1175/08).
Respecto a los suplementos nutricionales necesarios para personas con VIH que no cuentan como medicamentos y están excluidos del POS hacen parte del tratamiento necesario para la persona con esta enfermedad, por lo que se hace obligatorio para la EPS proporcionarlos.
Cuando una madre está infectada con el virus del VIH pero su hijo MENOR DE 6 MESES no lo está, se puede exigir a la EPS la formula láctea ya que esta no podrá amamantarlo. Dicha fórmula láctea está incluida en el POS únicamente para hijos de mujeres con VIH positivo para menores de 6 meses según lo ordenado por el médico.
(Sentencia T-681/14)
Las EPS están en la obligación de realizar todos los exámenes pertinentes a las personas con VIH. Esto incluye el examen de carga viral que es fundamental para establecer el procedimiento requerido para la persona y actualmente se encuentra incluido en el POS sin importar que usted se encuentre en régimen subsidiado, o contributivo de salud. Se debe garantizar su realización a toda persona habitante del territorio Colombiano.
Otro examen poco conocido incluido en el POS y de realización obligatoria es el de genotipificación viral que determina la resistencia del virus a los medicamentos suministrados disponibles.
Un caso típico en personas con esta enfermedad, es la lipoatrofia facial dada por causa de los medicamentos retrovirales. Muchas personas con VIH solicitan a la EPS realizar rellenos faciales con ácido hialurónico. Este no se encuentra incluido en el POS, pero debemos recordar que las personas que vivan con esta enfermedad tienen protecciones especiales, una de ellas es recibir tratamiento integral que garantice todos los servicios que les permita llevar una buena calidad de vida; con alto nivel de bienestar físico, psicológico, bienestar y social. Por lo tanto, usted tiene derecho a recibir cualquier tratamiento que lo beneficie así no esté incluido en el POS. Sentencia T-744/10
CENTROS CARCELARIOS
Es deber de todo centro carcelario impedir la propagación de esta enfermedad pero la libertad de circulación de reclusos con la enfermedad no se puede restringir con el absoluto confinamiento pues se vulnera los derechos, la igualdad y la dignidad de los reclusos. (Sentencia T-577/05).
HABITANTES DE CALLE
Los habitantes de calle que viven con VIH/SIDA pueden acceder a tratamiento médico atendiendo a su especial vulnerabilidad. El Estado tiene la obligación de garantizar su derecho a la salud y a la vida digna, por lo que deben ser atendidos como beneficiarios del régimen de subsidiado, sin que tenga relevancia su carencia de domicilio o identificación a la hora de realizar los tratamientos, brindar medicamentos y condiciones necesarias para sobrellevar la enfermedad.
CRÉDITOS BANCARIOS
Tener VIH/SIDA no es ningún argumento para negar una solicitud de crédito bancario. Si la entidad encargada de generar un crédito exige un seguro de vida para autorizarlo, sería un acto de discriminación . (Sentencia T-905/07).
PENSIÓN DE INVALIDEZ
La fecha de estructuración del estado de invalidez es aquella en que la persona ve disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en tal grado, que le impide desarrollar cualquier actividad económicamente productiva. Esta pérdida de capacidad laboral se gradúa en porcentajes y debe ser declarada por una Junta de Calificación de Invalidez.
Si usted tiene una disminución de capacidad laboral de un 50% o más, puede solicitar su pensión. De ser negada podrá interponer una tutela para el reconocimiento de la prestación, que es un derecho fundamental.
Para acceder a su pensión por invalidez la ley hace obligatorio que haya cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de la estructuración o a la fecha en que haya dejado de trabajar y cotizar de manera permanente y definitiva.
Siendo el tema del virus del VIH- SIDA la pérdida de capacidad laboral es progresiva, por lo que no es admisible que el Fondo de Pensiones no tenga en cuenta las cotizaciones que usted realizó desde la estructuración de la invalidez hasta que se presentó la disminución de capacidad laboral
Referencia: La anterior información se encuentra recopilada en la siguiente página
http://www.colombia-diversa.org/p/preguntas-legales-sobre-vih.html , además de ser recogida de la Corte Constitucional para ser usada en la defensa de sus derechos. 